2017년 1월 25일, 최고인민법원, 최고인민검찰원이 “사교조직을 조직, 이용하여 법률실시 파괴 등 형사사건 처리 적용 법률의 약간 문제에 관한 해석”(법석2017 제3호) (이하 약칭 “2017년 해석”)을 공동 발표하고 2017년 2월 1일부터 실시했다. 이 사법해석은 기존 규정에 대한 통합, 조정을 토대로 사교범죄의 인정과 적용 제반 구체적인 문제에 대해 규정했다. 이 새로운 사법해석이 시행되면서 “2고”가 1999년, 2001년, 2002년에 발표한 기존 사교범죄 관련 사법해석과 사법문건을 더 이상 적용하지 않게 되었다. “2017년 해석”은 총 16조 조항으로 취급 내용이 아주 많다. 이 사법해석에 대한 이해를 강화하기 위해 형법규정과 형법원리를 결합한 이에 대한 깊은 이론적 탐구가 필요하다. 본문은 사법해석의 제정 배경에 대한 간요한 설명을 토대로 6개 측면에서 그 주요 내용에 대해 해독하고자 한다.
1. 해석의 제정 배경
1997년 “형법” 제 300조에 회도문(会道门), 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용한 법률실시 파괴죄와 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용한 치사죄를 규정하고 사교범죄의 구성 요건과 형사책임을 명확히 규정함으로써 사교범죄를 징벌함에 있어서의 법정 근거를 제공했다. 1999년 10월 30일, 전국인민대표대회상무위원회에서 “사교조직을 단속하고 사교활동을 방비, 징벌할 데 관한 결정”을 통과해 사교범죄를 엄징하는 정책적 정신을 명확히 구현했다.
형법을 정확하게 적용하기 위해 최고인민법원과 최고인민검찰원은 선후 공동으로 사법해석과 사법문건 여러 개를 발표했는데 주로 1999년에 발표한 “사교조직을 조직, 이용한 범죄사건 처리 구체적 응용 법률의 약간 문제에 관한 해석”, 2001년에 발표한 “사교조직을 조직, 이용한 범죄사건 처리 구체 응용 법률의 약간 문제에 관한 해석(2)”, 2002년에 발표한 “사교조직을 조직, 이용한 범죄사건 처리 구체 응용 법률의 약간 문제에 관한 해답” 등이다. 그리고 최고인민법원이 1999년에 단독으로 “전국인민대표대회 상무위원회의 /‘사교조직을 단속하고 사교활동을 방비, 징벌할 데 관한 결정/’과 /‘2원/’의 사법해석 통지를 관철할 데 관한 통지”를 발표했다. 이런 사법해석이나 사법문건은 사법기관이 사교범죄를 정확하게 인정하고 사회관리 질서를 수호하는데 중요한 역할을 발휘했다.
2015년 8월 29일, 제12차 전국인민대표대회 상무위원회 제16차 회의에서 “형법수정안(9)”을 통과시키고 2015년 11월 1일부터 정식으로 시행했다. “형법수정안(9)”는 “형법” 제300조에서 규정한 사교범죄에 대해 여러 면으로 수정했는데 예를 들어 최고 법정형을 무기징역까지 올리고 재산형을 추가하고 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용하여 사람에게 중상을 입히는 행위를 입죄하고 사교범죄의 죄수(罪数) 적용기준 등을 명확히 했다[i]. 그리하여 우리나라의 사교범죄의 형법규정을 더욱 보완했다. “형법수정안(9)”이 “형법” 제300조를 수정했지만 기존 사법해석이나 사법문건이 새로운 형세하의 사교범죄 징벌 수요에 충분히 적응하지 못해 수정된 형법규정에 따른 새로운 사법해석이 절실히 필요했다.
그리고 근년에 국내외 요인의 영향으로 특히 인터넷 등 정보기술의 발전에 따라 사교범죄의 행위수단, 표현방식, 피해 결과 등이 많은 새로운 발전 양상과 특징을 나타내고 “전통과 현대의 결합”, “도시와 향촌의 결합”, “국내와 국외의 결합”, “공개와 비밀의 결합” 등 새로운 추세를 보이고 있다(ⅱ). 이는 사법기관의 사교범죄 징벌에 새로운 어려움과 문제를 불러와 새로운 형세하의 사교범죄의 법률 적용문제 관련 최고 사법기관의 통일된 규정이 필요했다. 따라서 새로운 사법해석 제정은 현실적인 필요성을 가진다.
2. 사교조직의 성격을 명시
사교조직에 대한 정확한 인정은 법에 의해 사교범죄 사건을 처리하는 기초이다. “2017년 해석”에서 사교조직의 성격에 대해 명확히 규정했다. 제1조의 규정에 따르면 종교, 기공을 도용하거나 기타 명의로 두목을 수립, 신격화, 고취하고 미신사설을 조작, 유포하는 등 수단을 이용하여 사람을 현혹하고 기만해 성원을 확장하고 통제하여 사회에 피해를 입히는 불법조직은 “형법” 제300조가 규정한 “사교조직”으로 인정해야 한다. 이 규정의 기본내용이 1999년의 “2고”의 사법해석 제1조의 규정을 지속했는데 1999년 해석에서 규정한 “두목 신격화”에 “두목 고취” 규정을 추가했다.
단어의 의미로 보아 “두목 신격화”는 두목을 신령으로 미화하는 행위고 “두목 고취”는 두목을 선동, 선양, 치켜세우는 행위로 양자가 모두 두목을 치켜세우고 찬양하지만 일정한 구별이 있다. 즉 “두목 고취”는 꼭 두목을 신령으로 신격화하는 것이 아니라 두목의 이른바 “선진사상”, “빛나는 사적”, “인애의 마음” 등만 선전할 수도 있다. 실천에서 어떤 사교조직은 두목을 신격화하지 않고 두목을 고취하는데 여전히 사람을 현혹시키는 흡인력이 크다. 본질적으로 역시 괴리사설을 통해 사람을 현혹하고 사회에 피해를 입히는 불법조직으로 이를 사교조직으로 인정함은 법에 따라 사교의 불법 범죄활동을 엄징함에 이롭다. “2017년 해석”의 이 규정은 사교범죄를 엄징하고 사교조직을 단호히 단속하는 정신을 체현했다.
3. 사교범죄의 정죄, 양형 기준을 세부화
“형법” 제300조에 사교범죄 관련 총 3가지 법정형(法定刑)이 있다고 규정했는데 일반 정형인 경우 법정형이 3년 이상 7년 이하 유기징역에 처하고 벌금을 병과한다. 정상이 특별히 엄중할 경우 법정형이 7년 이상 유기징역 혹은 무기징역에 처하고 벌금을 병과하거나 재산을 몰수한다. 비교적 경한 경우 법정형이 3년 이하 유기징역이나 구역, 관제 혹은 정치권리 박탈에 처하고 벌금을 병과하거나 벌금만을 부과한다. 그런데 형법의 이 규정을 이해하고 적용함에 있어서 두 가지 난제가 있다. 하나는 “정상이 특별히 엄중”과 “정상이 비교적 경함”을 어떻게 이해하고, 다른 하나는 회도문, 사교조직을 조직하고 이용하거나 미신을 이용하여 국가 법률, 행정 법규의 실시를 파괴하는 행위를 실시하기만 하면 일률로 범죄행위를 구성하는지의 문제이다. 그 원인은 형법에서 사교범죄의 입죄 기준과 첫 유형 법정형의 규정에 정상이 비교적 중하다거나 정상이 엄중하다는 등 면의 요구 같은 것이 없기 때문이다. 이런 의미에서 볼 때 본 죄는 행위범에 속한다. 이른바 행위범이란 법정 범죄행위의 완성을 범죄 기수(既遂) 표지로 하는 범죄를 말한다[iii]. 그런데 형법은 가장 엄격한 법률체계로 형법이 징벌하는 범죄는 사회에 미치는 피해가 가장 심각한 행위이다. 행위범에 대해서도 행위자가 해당한 행위를 실시했다고 하여 반드시 일률적으로 범죄로 처리하지는 않는다. 사실상 사교활동 관련 형법뿐만 아니라 “치안관리 처벌법” 등 기타 법률규정에도 해당 규정이 있으므로 사교활동을 인정하고 처리함에 있어서 형법과 기타 법률과의 맞물림에 유의해야 한다. 때문에 형법 사교범죄의 입죄 기준에 정상이 비교적 중하다거나 정상이 엄중하다 등에 관련된 요구가 없더라도 형법의 법률적 성격과 형법과 여타 법률과의 관계에서 볼 수 있듯이 구체적으로 사교범죄를 인정함에 있어서 여전히 사실에 입각하여 행위의 피해 성격과 피해 정도를 고려해야 한다. 그리고 “형법” 제300조 제2항에 규정한 “사람을 중상 혹은 치사” 정형에 대해서도 어떻게 인정하고 법률을 적용할 것인가 비교적 큰 어려움이 존재한다. 이러한 법률 적용의 어려움을 해결하기 위해 “2017년 해석”의 제2조, 제3조, 제4조, 제7조의 규정에 각각 사교범죄의 정죄 기준과 해당 양형 기준을 규정했다.
(1) 해석 제2조, 제7조에 사교범죄 입죄 기준을 명시
“2017년 해석” 제2조는 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용한 법률실시 파괴죄 입죄 기준을 규정했는데 사교조직 설립, 혹은 사교조직 금지 후 다시 회복하거나 별도 사교조직을 설립하는 등 총 12항의 구체적인 정형을 규정했다. 제11항에 규정한 사교선전물 제작, 전파 행위에 대해 구체적인 수량 기준을 정하고, 제12항에서 규정한 통신정보망을 이용하여 사교를 선양하는 행위에 대해서도 구체적인 인정 기준을 정했다. 따라서 이런 구체적인 수량 기준과 인정 기준이 아주 깐깐하게 규정되어 실무 지도성이 강하다. 동시에 제2조 제13항은 별도 규정 즉 “기타 정상이 엄중한 정형”을 규정했다. 이 규정은 주로 실무에서 나타날 수 있지만 해석에 명확이 규정되지 않은 범죄 정형을 해결하기 위해서이다. “기타 정상이 엄중” 관련 규정은 사교범죄 인정 시 반드시 사회 위해성을 정확히 파악해야 함을 표명하며 오직 엄중한 사회 위해성이 있는 행위에 대해서만이 범죄처리를 해야 함을 표명한다. 때문에 “형법” 제300조에 비록 사교범죄 구성에 있어서 정상이 엄중하거나 비교적 엄중해야 한다 등 요구를 명확히 규정하지 않았지만 사법해석에 “정상 엄중”의 실질적 요구를 명확히 했다. 이는 과학적으로 형법의 성격을 파악하는 것이고 또한 형법과 기타 법률부서의 협력 정신을 체현한다. 행위 “정상 엄중” 여부를 판단할 시 응당 아래 두 기준을 파악해야 한다. 첫째는 상당성 표준, 즉 제13항이 규정한 “기타 정상이 엄중한 정형”과 전술한 12항에 명확히 규정한 정상이 모두 사교범죄의 입죄 기준이다. 사회적 위해성이 상당성이 있어야 하며 해석에서 명확히 규정하지 않은 정형은 오직 전술한 12항과 비교하여 사회 위해성면에서 상당성이 있어야만이 “정상이 엄중”하다고 인정할 수 있다. 둘째는 주관과 객관 결합의 기준, 즉 “정상 엄중”의 판단은 객관적인 면에서 행위인이 실시한 객관적인 행위 및 그가 빚어낸 객관적인 피해뿐만 아니라 주관적인 면에서도 행위인의 주관 악성의 크기도 고려해야 한다.
“2017년 해석” 제7조는 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용한 중상 혹은 치사죄의 정죄, 양형 기준에 관한 규정이다. 구체적으로 아래 3가지 정형이 포함된다. ①사교조직을 조직, 이용하여 타인을 속여 1인 사망 혹은 3인 이상 중상, 이것이 본 죄의 입죄 기준이며 3년 이상 7년 이하 유기징역에 처하며 벌금을 병과한다. ②3인 이상 사망 혹은 9인 이상 중상 혹은 기타 정상이 특별히 엄중한 정형은 7년 이상 유기징역 혹은 무기징역에 처하고 벌금을 병과하거나 재산을 몰수한다. ③사람에게 중상을 입히면 3년 이하 유기징역, 구역, 관제 혹은 정치권리 박탈에 처하고 벌금을 병과하거나 벌금만을 부과한다. 동시에 해석의 규정에 따르면 “타인을 속여 중상이나 사망 초래”는 사교조직을 조직, 이용하여 미신사설을 조작, 유포해 성원을 속이든가 타인이 단식하고 자학하게 하는 등, 혹은 환자를 속여 정상적인 치료를 거부하게 해 중상이나 사망을 초래한 행위를 가리킨다.
(2) 해석 제3조에 “정상이 특별히 엄중”의 내용을 명시
구체적으로 3개 조항이 포함되는데 첫째, 해석 제2조 제1항부터 제7항이 규정한 행위를 실시하여 사회적인 피해가 특별히 엄중한 경우, 둘째, 해석 제2조 제8항부터 제12항이 규정한 행위를 실시하여 수량 혹은 액수가 제2조에 규정한 해당 기준의 5배 이상에 달한 경우, 셋째 기타 정상이 특별히 엄중한 정형, 여기서 말하는 “사회적인 피해가 특별히 엄중”과 “정상이 특별히 엄중”에 대해 구체적으로 판단 시 응당 사건의 구체적 사실과 결합시켜 종합 판단해야 한다.
(3) 해석 제4조에 “정상이 비교적 경함”의 내용을 명시
이에 구체적으로 3개 조항이 포함되는데 첫째, 해석 제2조 제1항부터 제7항이 규정한 행위를 실시하여 사회적인 피해가 비교적 경한 경우, 둘째, 해석 제2조 제8항부터 제12항이 규정한 행위를 실시하여 수량 혹은 액수가 해당 기준의 5분의 1 이상에 달한 경우, 셋째, 기타 정상이 비교적 경한 정형. 여기에서 “사회적인 피해가 비교적 경함”과 “정상이 비교적 경함”은 구체적으로 판단 시 응당 사건의 구체적인 사실을 결합시켜 종합 판단해야 한다.
4. 관대와 엄징을 결합하는 형사정책의 요구를 관철
관대와 엄징을 결합하는 형사정책은 우리나라의 기본 형사정책으로 형사입법, 형사사법, 형벌집행의 전 과정에 관철되어 있다. 최고인민법원의 “관엄상제(宽严相济) 형사정책에 관한 약간 의견”은 관엄상제 형사정책을 관철함에 있어서 범죄의 구체적인 상황에 따라 차별해 관대해야 할 것은 관대하고 엄징해야 할 것은 엄징하여 관엄상제로 그 죄를 징벌하고 극소수를 타격하고 고립시키고, 대다수를 교육, 감화, 구원하여 최대 한도로 사회의 대립면을 감소시켜야 한다고 규정했다. 때문에 관엄상제의 핵심은 “차별”이며 학자들이 말한 바와 같이 “관엄상제는 차별을 근본적인 내용으로 한다[iv]”.
사교범죄의 발생은 아주 복잡한 사회적 경제적 문화적 요인이 있는데 구체적인 사교범죄 사건과 사교범죄 실시자에게 있어서 그 객관적인 피해와 주관적인 악성도 비교적 큰 차이가 있다. 때문에 사교범죄 사건을 처리함에 있어서 관엄상제의 형사정책의 요구에 따라 부동한 사건과 부동한 범죄분자를 차별적으로 대해야 한다. 이에 “2017년 해석” 제8조와 제9조의 규정은 관엄상제 형사정책의 정신을 충분히 반영했다.
(1) 위해성이 심각한 7가지 정형을 엄징
“2017년 해석” 제8조에 엄벌에 처해야 할 사교범죄의 7가지 정형을 명확히 규정했다. 이 규정 조항에 따르면 사교범죄를 실시함에 있어서 아래 7가지 정형에 대해 엄격히 처벌해야 한다. 그 구체내용은 ①해외기구, 조직, 인원과 결탁하여 사교활동을 감행 ②성, 자치구, 직할시를 넘어 사교조직 기구를 설립하고 성원을 확장 혹은 사교활동을 조직 ③중요한 공공장소, 감독관리장소나 국가의 중대한 명절, 중대한 활동기간에 집회를 가지고 분규를 일으키고 공개적으로 사교활동을 진행 ④사교조직이 단속된 후 혹은 사교조직으로 인정된 후 여전히 집회를 가지고 분규를 일으키고 공개적으로 사교활동을 진행 ⑤국가공무인원이 사교활동에 종사 ⑥미성년자에게 사교를 선양 ⑦학교나 기타 교육양성기관에서 사교를 선양, 이 7가지 정형중 어떤 것은 범죄수단, 방식이 비교적 특수한 데 해외 기구, 조직, 인원과 결탁하는 등, 어떤 것은 범죄 장소와 범죄 사간이 비교적 특수한 데 중요한 공공장소나 국가의 중대한 명절에 실시, 어떤 것은 범죄주체가 특수한 데 국가공무인원이 사교활동에 종사, 어떤 것은 범죄대상이 특수한 데 미성년자에게 사교를 선양하는 등이다. 이런 특수성으로 인해 그 사회적 피해가 일반 사교범죄보다 더 심각하다. 따라서 사법해석에서 이에 대해 엄격히 징벌한다고 규정했다. 이런 규정은 엄벌의 정책정신을 반영했다.
(2) 3가지 부동한 정형을 구별하여 관대하게 처벌
“2017년 해석” 제9조에 경우에 따라 관대하게 처벌하는 정형을 명확히 규정했다. 이 조항의 규정에 따르면 특정 사교범죄자에 대해 해당한 관대처벌을 할 수 있다. 그 구체적 정형은 아래와 같다. ①사교범죄를 실시했으나 “정상이 비교적 경한” 경우, 행위자가 스스로 진심으로 죄를 뉘우치고 사교조직을 탈퇴하고 다시는 사교황동에 참여하지 않는다고 명확히 표명한 자에 대해 불기소하거나 형사처벌을 면해 줄 수 있다. 그 중 행위자가 속임을 당했거나 협박에 의해 사교조직에 참가한 경우 범죄로 처리하지 않을 수 있다. ②사교범죄를 실시했으나 사법해석 제2조에서 규정한 일반 정형인 경우, 행위자가 1심 판결 전 스스로 진심으로 죄를 뉘우치고 사교조직을 탈퇴하고 다시는 사교활동에 참가하지 않겠다고 명확히 표명한 경우 “정상이 비교적 경한” 경우로 인정할 수 있다. ③사교범죄를 실시했으나 사법해석 제3조에서 규정한 “정상이 특별히 엄중한” 정형일 경우, 행위자가 1심 판결 전에 진심으로 죄를 뉘우치고 사교조직을 탈퇴하고 다시는 사교활동에 참가하지 않겠다고 명확히 표명한 자는 “정상이 특별히 엄중하다” 인정하지 않고 일반 정형의 법정형(法定刑)을 적용하여 3년 이상 7년 이하 유기징역에 처하고 벌금을 병과할 수 있다. 이런 규정은 관대처리의 정책정신을 반영했다.
“2017년 해석” 제9조의 사교범죄에 대한 관대처리 규정은 사실상 사교범죄의 탈퇴 메커니즘을 구축한 것이다. 즉 진심으로 죄를 뉘우치고 사교조직을 이탈하고 다시는 사교활동에 참가하지 않겠다고 명확히 표명한 범죄분자에 대해 관대처리 하는 것이다. 조직적 범죄에 대한 외국 규정에 이런 탈퇴 메커니즘 내용이 적지 않으며 우리나라의 “반(反)간첩법” 등 관련 법률에도 이런 면의 규정이 있다. 조직적 범죄 등 특정 범죄에 대해 탈퇴 메커니즘을 적용하는 것은 범죄 타격의 투입을 절감하고 범죄 징벌 효과를 높이는데 도움이 된다. “2017년 해석”의 이 규정은 특정 범죄분자에 대한 법에 따른 관대처리의 정책정신을 충분히 반영했으며 사교범죄에 대한 징계나 사회안정 수호는 물론 범죄분자를 구원함에도 중요한 적극적인 의의가 있다. 주목해야 할 점은 사법해석이 관대처벌을 규정함에 있어서 비록 범죄분자들에게 진심으로 죄를 뉘우치고 사교조직을 탈퇴하고 다시는 사교활동에 참가하지 않겠다는 명확한 표명을 요구하지만 구체적인 처리에 있어서 부동한 정형을 구분하여 “정상이 비교적 경함” “정상이 특별히 엄중함”과 일반 정형의 범죄분자에 대한 그 관대처리 결과가 동일하지 않다. “정상이 비교적 경한” 범죄분자는 법에 따라 불기소 혹은 형사처벌을 면하거나 심지어 범죄로 처리하지 않는 경우도 있지만, “정상이 특별히 엄중”하거나 일반 정형의 범죄분자에 대해서는 여전히 형사책임을 추궁하고 전자에 대한 관대처벌의 폭이 후자보다 훨씬 크다. 이는 관대처벌을 결정함에 있어 주관적 악성을 고려할 뿐만 아니라 개관적인 피해도 고려해야 함을 표명한다. “정상이 특별히 엄중한” 경우와 일반 정형의 사교범죄는 그 객관적 피해가 “정상이 비교적 경한” 경우보다 더 크기에 관대처벌을 할 수 있더라도 그 관대의 폭이 엄격히 제한된다. 이는 법에 따른 관대처벌과 실사구시적이고 과학적인 태도를 체현하며 관엄상제 형사정책의 차별화 정책정신에도 부합된다.
5. 사교범죄 정지형태의 인정과 적용 규칙을 확립
범죄 정지형태란 고의적인 범죄의 발전과정에서 주객관 요인에 의해 정지되는 상태를 말한다. 우리나라 형법 중 범죄 정지형태는 두 종류가 포괄되는데 각각 범죄의 완성형태와 범죄의 미완성형태이다. 범죄의 완성형태를 또는 범죄 기수(既遂)상태라고도 하며 범죄의 미완성형태는 또한 범죄예비, 범죄미수와 범죄중지 3가지 정형으로 나뉜다. “형법” 제300조 제1항의 규정에 따르면 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용한 법률실시 파괴죄는 행위범에 속하며 행위인이 법정 행위를 실시하기만 하면 곧 본 죄가 이뤄지고 범죄 기수에 달한다. 하지만 이는 본 죄가 미완성형태가 없음을 의미하지 않으며 행위 진행과정에서 범죄미수, 중지, 예비 등 미완성형태가 얼마든지 존재 가능하다[v]. 사교선전물을 전파하기 전 혹은 전파과정 현장에서 붙잡힌 경우 어떻게 처리해야 하는가? 2002년 “2고”가 발표한 “사교조직을 조직, 이용한 범죄사건 처리 구체적 응용 법률의 약간 문제에 관한 해답” 제6조에 상응한 규정을 했었다. “2017년 해석”은 기존 규정을 통합한 기초상에서 제5조에 사교범죄 정지형태의 인정과 적용 규칙을 확립했다. 이 규정에 따르면 전파의 목적으로 소지하거나 휴대 혹은 전파과정 현장에서 붙잡혀 몰수당한 사교 선전물 수량이 “2017년 해석” 제2조부터 제4조에 규정한 관련 기준에 도달하면 응당 분별하여 처리해야 한다.
① 사교선전물이 행위인이 제작한 것일 경우 범죄 기수로 처리.
② 사교선전물이 행위인이 제작한 것이 아니고 아직 전파하지 않은 경우 범죄 예비로 처리.
③ 사교선전물이 행위인이 제작한 것이 아니고 전파과정에서 잡혀 몰수된 경우는 범죄 미수로 처리.
④ 사교선전물이 행위인이 제작한 것이 아니고 이미 부분적으로 전파된 경우 범죄 기수로 처리, 아직 전파하지 못한 부분에 대해서는 양형 시 적당히 감안.
상술 규정에서 볼 수 있듯이 해석의 이 규정은 주로 사교선전물을 제작, 전파 정형에 중점을 뒀다. “2017년 해석” 제2조의 규정에 따르면 사교선전물 제작, 전파는 사교범죄 활동의 구체적인 표현형식이다. 구체적으로 그 정지형태를 인정함에 있어서 우선 사교선전물이 행위인 자신이 제작한 것인지 여부를 구분하는 것이다. 첫 번째 정형에 만약 사교선전물이 행위인이 제작한 것이라면 전파 목적으로 소지하고 휴대하거나 전파과정 현장에서 잡혀 몰수당한 것이라면 일률로 범죄기수로 인정해야 한다. 둘째 정형, 만약에 사교선전물이 행위인 본인이 제작한 것이 아닐 경우 구체적으로 3가지 부동한 상황에 따라 판단해야 한다. ①아직 전파하지 않았을 경우 범죄 예비로 인정 ②전파과정에서 붙잡혀 몰수당한 경우 범죄 미수로 인정 ③이미 부분적으로 사교선전물을 전파한 경우 범죄 기수로 인정, 단 아직 전파되지 않은 부분은 양형 시 적당히 참조한다. 이 규정은 주로 행위인의 전파 행위 실시 여부와 사교선전물이 이미 전파되었는지 여부를 고려한다. 두 번째 정형에서 사교선전물이 행위인이 제작한 것이 아니기 때문에 단순히 휴대 혹은 소지하거나 현장에서 조사 몰수했다고 하여 범죄 기수로 인정할 수는 없으며 행위인이 주관적으로 사교선전물을 전파 목적으로 소지했기에 그 범죄형태에 대한 인정은 오직 전파행위 실시 여부와 기전파 여부를 기준으로 삼는다. 전파되었다면 범죄 기수이고 전파행위를 실시했으나 아직 전파하지 못했다면 범죄미수에 속하고 아직 전파행위를 실시하지 않았다면 범죄예비에 속한다. 물론 전파과정에 일부 선전물이 이미 전파되고 일부 선전물이 아직 전파되지 못한 정형이 있을 수도 있다. 이런 정형은 행위인의 전파행위가 일체이어서 형법이 규제하고자 하는 것이 유형화된 사교선전물 전파 행위이지 어느 일부나 부분적 사교선전물 선전 행위가 아니기에 부분 선전물이 아직 전파되지 못했다 하더라도 전파 행위 기수 판정에 지장이 없다. 때문에 “2017년 해석”은 이런 정형을 여전히 범죄 기수로 처리해야 한다고 명확히 규정했다. 단 아직 전파하지 못한 부분에 대해서는 양형 시 적당히 고려할 뿐이다.
주목해야 할 점은 “2017년 해석”은 규정에 부합되는 사교범죄를 범죄예비로 처리한다고 명확히 규정했다. 이는 사교범죄를 엄격히 징벌하는 정책정신을 반영했다. 우리나라 “형법” 제22조에 범죄예비를 규정했는데 원칙적으로 형법 세칙중의 모든 직접적인 고의 범죄는 도구 준비, 범죄조건 마련 과정에서 압수되기만 하면 모두 관련 범죄의 예비형태로 처벌할 수 있다. 그러나 입법 원칙상 모든 범죄예비에 대한 처벌 규정이 다르기에 실천 중에서 범죄예비를 정죄 처벌하는 사건이 많지 않다. 그래서 일부 학자는 “형법 제22조가 이미 유명무실하고 무의미한 중복되는 규정이므로 형법 수정 시 삭제하기를 제의한다”[vi]고까지 주장한다. 그러나 사회의 급격한 변화로 범죄의 발전이 끊임없이 갱신되고 업그레이드 되어 입법상 범죄예비 행위에 대한 처벌이 날로 많은 나라들의 입법 선택으로 되고 있으며 형사 처벌이 앞당기는 특징을 보이고 있다. 예를 들어 일본의 형사입법은 미수범, 위험범, 예비죄의 처벌규정을 추가하고, 이탈리아 형법도 테러 혹은 전복을 목적으로 하는 범죄의 예비행위에 대해 처벌한다. 우리나라 “형법수정안(9)”도 테러활동 실시 준비 범죄예비 행위를 독립적 범죄로 엄벌한다고 명시했는데 이는 특정 범죄의 처벌시간을 앞당겨 엄벌하는 정책정신을 반영했다[vii]. 우리나라 형법이 규정한 사교범죄는 조직범죄의 구체적인 유형으로서 특히 종교를 사칭하여 괴리사설을 선양하는 등 형식으로 포장하고 은폐, 선동성이 강하고 현혹적이어서 일반 대중이 쉽게 속임을 당하고 현혹되기에 사교범죄가 일단 실시되면 사회질서와 공민의 합법적인 권익에 대한 침해가 심각하고 사회 위해성이 심각하다. 이런 범죄행위에 대한 엄벌과 타격은 우리나라 입법과 형사사법의 기본 정책적 방향이다. 따라서 범죄예비 형태에 속할지라도 마찬가지로 사회 위해성이 심각하므로 마땅히 법에 따라 인정하고 처벌해야 한다.
6. 사교범죄와 기타 범죄의 범죄 죄수(罪数) 적용 기준을 명시
사교범죄의 죄수 적용 기준에 관하여 1997년 “형법” 제300조 제3항에 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 혹은 미신을 이용하여 부녀자를 간음하거나 재물 사기 등에 대해 각각 강간죄와 사기죄로 처리하고 수죄병벌((数罪并罚))하지 않는다고 규정했었다. “형법수정안(9)”은 사교범죄를 엄징하기 위해 이 규정을 수정했는데 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용하여 법률실시를 파괴하고 동시에 부녀자를 간음하고 재물을 사기하는 범죄행위에 대해 수죄병벌하는 규정에 따라 처벌한다고 명확히 규정했다. 그런데 행위인이 사교범죄를 실시하는 과정에 흔히 기타 범죄도 저지른다. 이에 대해 “2017년 해석”은 형법 최신 수정을 결합하여 기존 사법해석 혹은 사법문건의 규정에 대한 통합을 토대로 제10조, 제11조, 제12조에 각각 이에 대해 상응한 규정을 정했는데 구체적으로 하기 3가지 경우를 포괄시켰다.
(1) 사교조직을 조직, 이용하여 국가의 법률, 행정법규 실시를 파괴하는 과정에서 동시에 국가 분열, 국가정권 전복을 선동하고 혹은 타인을 모욕, 비방하는 등 범죄행위가 있는 경우 수죄병벌 규정에 따라 정죄 처벌한다. 1999년의 사교범죄 사법 해석은 사교범죄를 실시하는 과정에 동시에 국가를 해하는 범죄행위가 있는 경우 해당한 국가안전위해(危害) 범죄에 따라 정죄 처벌한다고 했다. “2017년 해석”은 “형법수정안(9)”의 최신 수정에 따라 이를 수정, 보완했는데 사교범죄 실시와 동시에 국가안전을 해하는 범죄 정형을 규정했을 뿐만 아니라 동시에 타인을 모욕, 비방하는 등 인권 침해 정형을 추가하고, 사교조직을 조직, 이용하여 국가 법률, 행정법규 실시를 파괴하는 과정에 국가 분열, 국가정권 전복을 선동하고 혹은 타인을 모욕, 비방하는 등 범죄행위가 있는 경우 수죄병벌한다고 명확히 규정했다.
(2) 사교조직을 조직, 이용하고 미신사설을 조작, 유포하고 기타 성원이나 타인을 조직, 기획, 선동, 협박, 교사, 방조하여 자살, 자해를 실시한 경우 고의 살인죄 혹은 고의 상해죄로 정죄 처벌한다. 1999년의 사교범죄 사법해석 제4조와 2001년 사교범죄 사법해석 제9조에 타인을 지시, 협박, 조직, 기획, 선동, 교사, 방조하여 자살, 자해, 자학하게 한 행위에 대해 규정을 했다. “2017년 해석”은 기존 규정을 통합하여 사교조직을 조직, 이용하고 미신사설을 조작, 유포하고 성원과 타인을 조직, 기획, 선동, 협박, 교사, 방조하여 자살, 자해를 실시하게 한 경우 고의 살인죄 혹은 고의 상해죄로 정죄 처벌한다고 명확히 규정했다.
이 규정을 이해하고 적용함에 있어서 이를 “형법” 제300조 제2항에서 규정한 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용한 중상, 치사죄와 구별해야 한다. 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용한 중상, 치사죄는 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 혹은 미신을 이용하여 타인을 속여 중상을 입게 하거나 사망하게 한 행위를 말한다. 사법해석이 규정한 정형과 본 죄는 모두 객관적으로 타인에게 중상이나 사망을 초래한 것으로 표현되나 양자간에 현저한 구별이 있는데 주로 3개 측면으로 표현된다. ①행위방식이 다르다. 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용하여 타인에게 중상이나 사망을 초래한 죄의 행위방식은 행위인이 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 혹은 미신을 이용하여 타인을 기만하는 행위로 표현된다. 사법해석이 규정하는 정형은 사교조직을 조직, 이용하고 미신학설을 조작, 유포하는 행위뿐만 아니라 기타 성원이나 타인을 조직, 기획, 선동, 협박, 교사, 방조하여 자살, 자해를 실시하게 하는 행위를 실시해야 한다. ②인과관계가 다르다. 문도회, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용하여 타인에게 중상을 입히거나 사망하게 한 죄는 피해자의 중상, 사망이 사교범죄 행위인이 직접 실시하여 초래된 것이 아니라 미신학설을 조작, 유포하고 타인을 속여 중상, 사망을 초래시킨 것이다. 예를 들어 미신학설을 유포하여 타인으로 하여금 병 나도 약 먹지 않아도 된다고 믿게 만들어 타인의 사망을 초래, 사법해석 규정 정형중 피해자의 중상, 사망이 사교범죄분자가 직접 실시하여 생긴 것이다. 구체적으로 조직, 기획, 선동, 협박, 교사, 방조하여 타인이 자살, 자해 등을 포함, ③주관적 죄과가 다르다. 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용하여 사람에게 중상을 입히고, 사망하게 한 죄과 중 비록 그 주관면이 고의일 수 밖에 없다고 주장하는 학자들도 있지만[viii], 사실상 행위인이 통상적으로 고의적으로 미신학설을 유포하여 타인을 속이지만 피해자의 중상, 사망 결과에 대한 주관적 죄과는 과실이다. 그런데 사법해석 규정의 정형은 피해자의 중상, 사망 결과에 대한 행위인의 주관적 죄과는 고의이며 심지어 적극적으로 피해자의 중상, 치사를 추구하는 경우가 있기도 하다. 예를 들어 사교를 이용하여 타인을 자살하도록 협박하는데 여기에 직접 고의가 포함되고 간접 고의도 포함된다.
(3) 사교조직 인원이 분신자살, 자폭 혹은 기타 위험한 방법으로 사회공공안전에 해를 끼칠 경우 방화죄, 폭파죄, 위험한 방법으로 사회공공안전위해죄 등으로 정죄하고 징벌한다. 이 규정은 2001년의 사교범죄 사법해석 제10조 규정의 기본내용을 지속했다. 실천 중에서 사기 당하고 현혹돼 분신자살하고 자폭하는 등 행위를 저지르는 사교조직 인원이 있는데 이런 행위가 사회공공안전에 해를 끼쳤을 때 형법의 방화죄, 폭파죄, 위험한 방법으로 사회공공안전위해죄 등 범죄 규정에 충분히 부합되기에 해당한 범죄로 정죄하고 처벌해야 한다. 물론 사교인원의 분신자살, 자폭 등 행위가 사회공공안전에 해를 입히지 않고 기타 범죄도 아니면 범죄로의 분신, 자폭 등 행위 형사책임을 추궁할 것이 아니라 “치안관리처벌법” 등 기타 법률법규에 따라 그 법적 책임을 추궁해야 한다.
주목해야 할 점은 “2017년 해석” 제11조, 제12조에 수죄병벌한다고 규정하지 않았다. 그 원인은 “형법” 제300조 제3항의 규정에 따르면 오직 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용하여 법률실시를 파괴하는 동시에 부녀자를 간음하고 재물을 사기하는 등 행위에 대해서 만이 수죄병벌한다. 따라서 그 전제는 행위인이 회도문, 사교조직을 조직, 이용하고 미신을 이용하여 법률실시를 파괴하는 경우다. 그런데 “2017년 해석” 제11조, 제12조 규정 정형은 타인의 자살, 자학의 행위를 불러오는 행위거나 사회공공안전위해 행위 막론하고 모두 행위인이 사교조직을 조직, 이용하여 법률실시를 파괴하는 과정에서 발생하는 것이 아니다. 따라서 형법이 규정한 수죄병벌의 정형에 속하지 않는다. 예를 들어 사교조직 인원의 분신자살 행위 자체는 사교조직을 조직, 이용한 법률실시 파괴죄로 인정하지 못한다. 따라서 이 행위가 공공안전에 해를 끼칠 경우는 방화죄로 정죄하고 처벌할 수 밖에 없다. 물론 형법규정에 따라 만약에 행위범이 사교조직을 조직, 이용한 법률실시 파괴죄를 범하고 동시에 고의적 살인, 고의적 상해, 방화, 폭파 등 범죄행위가 있으면 마땅히 수죄병벌해야 한다.
7. 사교범죄 인정 과정의 기타 중요한 문제를 명시
전술한 5개 방면의 내용 외에도 “2017년 해석”은 사교범죄 인정중의 기타 중요한 문제에 대해서도 규정했다.
(1)사교범죄 수량 혹은 액수 계산 규칙을 확립
사교선전물 제작, 전파와 통신정보망을 이용하여 사교를 선양하는 행위에 있어서 수량과 액수는 범죄 성립 여부 그리고 형사책임 크기의 주요 요소이다. 따라서 수량과 액수의 정확한 계산은 법에 따라 이런 사교범죄를 인정하는 관건이다. “2017년 해석” 제6조는 주로 2개 면에서 이에 대해 규정했다.
①사교선전물 수량과 액수의 누적 계산 규칙
사교선전물을 수차 제작, 전파하거나 통신정보망을 이용하여 사교 선양 경우 미 처리된 부분의 수량 혹은 액수는 누적 계산한다. 이는 주로 행위인의 불법 범죄행위 미처리 정형을 겨냥한 것으로 형벌처벌을 받지 않은 부분뿐만 아니라 행정처벌을 받지 않은 부분도 포함시킨다. 만약에 행위인의 불법 범죄행위가 이미 처리를 받았다면 새로운 범죄행위 처리시 다시 중복 계산되지 않는다.
②사교선전물 수량 비례 환산 규칙
사교선전물을 제작, 전파하거나 혹은 통신정보망을 이용하여 사교를 선양함에 있어서 여러 종류나 형식이 있을 경우 사법해석 규정의 부동한 수량기준에 해당한 비례로 환산하여 누적 계산할 수 있다. 이는 주로 행위인이 제작, 전파한 사교선전물이 여러 종류거나 부동한 형식의 사교선전물의 정형을 고려한 것이다. 예를 들어 행위인이 표어도 제작하고 서적과 녹화테이프도 제작했다면 만약에 유형 별로 사교선전물을 각각 계산한다면 사법인정에 어려움이 있으며 심지어 각 유형 별로 각각 계산하면 어느 종류도 정죄 표준에 미달이지만 그 총체적인 위해성이 이미 형벌처벌을 받아야 할 정형에 있다. 이 문제를 해결하기 위해 사법해석은 이런 경우에 비례 환산을 할 수 있다고 명확히 규정했다. 구체적인 환산은 엄격히 “2017년 사법해석” 제2조, 제3조, 제4조의 규정에 따라 진행해야 한다. 예를 들어 제2조 제11항의 규정에 따르면 전단, 그림, 사진, 표어, 신문 1000부(매)이상과 서적, 간행물 250권 이상은 병열로 양자가 상당하다 규정하고 따라서 전자 1000부(매)는 후자 250권으로 환산할 수 있는데 전후자 두 품종의 비례가 4:1이다. 한 범죄에 관여된 선전물 종류에 전후자가 모두 있을 경우 이러한 비례로 전자를 후자로 환산하거나 후자를 전자로 환산할 수 있다.
(2)사교범죄 공동범죄의 처리 규칙을 명시
“2017년 해석” 제13조에 타인이 사교조직을 조직, 이용하여 범죄를 실시함을 뻔히 알면서 그에게 경비, 장소, 기술, 도구, 숙식, 영접 등 편의조건을 제공하거나 도와 줄 경우 공동범죄로 처리한다고 명확히 규정했다. 타인이 범죄를 실시함을 뻔히 알면서 편의조건을 제공하거나 도와줄 경우 행위인과 타인이 이 사건에서 공동 고의가 이루어지며 쌍방이 공동 행위가 있는 동시에 공동 고의도 있어 공동범죄의 형법 규정에 부합된다. 물론 공동범죄가 이루어지는 데는 3가지 필수 조건이 구비돼야 한다. ①행위인이 반드시 법정 형사책임 년령에 달해야 하고 형사책임 능력이 있어야 한다. ②객관적으로 편의 조건이나 도움을 제공, 예를 들어 해석에서 규정한 경비, 장소, 기술 등 ③행위인이 주관적으로 타인이 사교조직을 조직, 이용하여 범죄를 실시함을 반드시 알아야 한다. 만약에 상대방이 사교범죄를 실시하는 사람인 줄 전혀 모르고 합법적이고 정당한 목적으로 편의와 도움을 제공했다면 공동범죄가 이뤄지지 않는다. 만약에 사교범죄분자가 범죄를 실시한 후 행위인이 그를 은폐하고 비호했다면 공동범죄가 아닌 별도의 은닉죄, 비호죄로 처리해야 한다.
(3)정치권리 박탈 적용을 명시
“2017년 해석” 제14조에 사교조직을 조직, 이용한 법률실시 파괴죄, 사교조직을 조직, 이용한 중상, 치사죄, 사회질서를 심각하게 파괴한 범죄분자는 정치권리 박탈을 추가할 수 있다고 규정했다. 정치권리 박탈은 우리나라 형법중의 한 부가형으로 공민의 국가와 사회관리방면의 권리를 박탈하는 것이다. 예를 들어 선거권과 피선거권, 언론, 출판, 집회, 결사, 데모, 시위 자유권리, 국가기관 직무 담당 권리와 국가소유 회사, 기업, 비영리기관과 인민단체의 지도자 담당 권리를 말한다. 사교범죄는 엄중한 사회 위해성이 있어 사회질서를 심히 파괴하는 범죄분자에 대해 정치권리 박탈을 적용함으로써 이들 범죄에 대한 타격 강도를 높이고 사회질서를 더 잘 수호할 수 있다.
(4) 사교선전물 인정 절차를 규정
“2017년 해석” 제15조는 사교선전물의 인정 절차에 대해 규정했는데 사건에 연루된 물품이 사교선전물인지 확인하기 어려운 부분은 지, 시급(地市级) 공안기관에 인정 의견을 위탁할 수 있다. 인민법원과 인민검찰원은 사교범죄 사건을 처리함에 있어서 사건에 연루된 물품 내용이 사교 선전물인지 그 여부를 확정할 수 있다. 그런데 사교범죄가 비교적 복잡하고 어떤 범죄분자는 징벌을 도피하기 위해 사교선전물을 제작, 전파할 때 여러 가지 방식으로 사교선전물의 불법 사실을 덮어 감춘다. 예를 들어 사교선전물을 종교 작품으로 포장하는 등 방법으로 은폐하여 사법 인정에 비교적 큰 어려움을 초래한다. 이런 문제를 해결하기 위해 해석은 시(市)급 이상 공안기관에 인정 의견을 위탁할 수 있다고 명확히 규정하고 그 위탁의 주체는 인민법원 혹은 인민검찰원 혹은 기타 사교범죄를 법에 따라 처리하는 기관일 수 있으며 위탁의 대상 즉 사교선전물의 인정 주체는 지, 시급 이상의 공안기관이다.
8. 맺는 글
형법은 범죄를 징계하고 인민을 보호하고 질서를 유지하고 안전을 보장하는 날카로운 검이다. 법에 따라 사교조직을 단속하고 사교범죄를 징계하는 것은 우리나라의 일관적인 입장이다. 사법해석의 형식으로 사교범죄 인정과 처리과정에서 해결하기 어려운 문제에 대해 명확히 규정함으로써 사법 실천과중에 해결하기 어려운 문제를 해결할 수 있어 형법 적용의 정확성을 보장하고 사법 공정성과 권위를 수호할 수 있다. “2017년 해석”은 형법 최신 수정에 근거하여 사교범죄 발전의 새로운 태세를 정확히 반영하고 기존 사법해석 혹은 사법문건의 규정을 체계적으로 충분히 정리, 통합, 보완하여 사교범죄 법률 적용의 중요한 문제에 대해 명확히 규정함으로써 사법기관에 명확한 법적 근거를 제공하고 법에 따라 사교범죄활동을 징계함에 필히 적극적인 추진 역할을 할 것이다. 구체적 법률 적용 과정에서 응당 형법 규정을 엄격히 수행하고 사법해석의 내용을 정확히 파악하고 사건의 실제 상황과 결합시켜 법에 따라 정확하게 범죄를 인정하고 형벌을 적용해야 한다.
참고 문헌
[i] 호강(胡江): “사교범죄를 엄징하는 형사법망” 개풍망
http://www.kaiwind.com/anticult/xingao/zqtj/201509/06/t20150906_2801113.shtml，2015-09-06.
[ii]오명고(吴明高): “사교 불법 범죄활동의 추세와 처치대책”“정법학간(政法学刊)”에 게재 2013년 제2기, 제81-83페이지
[iii]고명훤(高铭暄), 마극창(马克昌) 주필: “형법학”(제7판), 북경대학출판사, 고등교육출판사 2016년판, 제149페이지
[iv]진흥량(陈兴良): “규범으로 나아가는 형법학”, 법률출판사 2008년판, 제355페이지
[v]왕작부(王作富) 주필: “형법세칙 실무 연구”(중) 중국방정(方正)출판사 2007년 제1326페이지
[vi]양서문(杨书文):“우리나라 범죄 예비처벌 원칙 반성” “강소경관학원학보”에 게재, 2005년 제1기, 제63페이지
[vii]호강: “테러활동죄 실시 준비를 논함” “북경경찰학원학보” 2016년 제5기, 제12페이지
[viii]풍전미(冯殿美): “사교조직을 조직 이용한 범죄 약간 문제에 관하여” “산동대학학보”(철학사회과학판) 2000년 제2기, 제118페이지
저자: 서남정법대학 법학원 부교수, 석사 지도 교수, 법학 박사
（책임편집：신목）
